Comenzar este texto diciendo que la Operación Océano nos provoca malestar porque la defensa no tiene el lugar simbólico e invisible que tiene, en general, en la prensa y en el discurso de la inseguridad, y porque la fiscalía parece frágil, al punto de caminar por la cornisa de la nulidad para recomponer sus flaquezas, requiere que, en lo que sigue, deba dar explicaciones.
¿Qué es lo que nos provoca malestar? Tal vez sea la forma en que la administración de justicia penal se pone en marcha cuando la defensa y las garantías no son simbólicas, como suelen serlo. En otras palabras, cuando el clasismo, el racismo y la desigualdad que estructuralmente son perpetuados por la selectividad del sistema penal operan en contra de las víctimas, revictimizándolas una y otra vez. Vivir la experiencia de un proceso penal, sus efectos laterales y sus consecuencias, incluida su duración, no es algo que a ninguna persona que decida entrar al proceso en el rol de víctima le sea indiferente. O, dicho de otra forma: a medida que la indagatoria avanza, no sucede que la víctima se vea más y más fortalecida y empoderada. Emancipada. ¿Eso supone que podríamos estar de acuerdo con un modelo de derecho penal excepcional para situaciones como la explotación sexual de adolescentes? ¿O nos confirma que el sistema penal no soluciona conflictos?
Las llamadas «desprolijidades» fiscales o los errores administrativos en la recolección de pruebas que pueden derivar en nulidades de lo hecho en el proceso no han sido denunciadas solo por las defensas en la Operación Océano. Tampoco los abogados mediáticos aparecieron en la escena pública cuando la fiscal Darviña Viera,1 de la Fiscalía de Delitos Sexuales de Quinto Turno, y su equipo de fiscales adscriptas comenzaron la investigación, en marzo de 2020. Por el contrario, la defensa penal (y el patrocinio de causas, en general) cada vez más habitualmente se ejerce en el proceso (ante el sistema de justicia) y ante la opinión pública (con la colaboración de los medios de comunicación). Preguntarse cuáles son el tribunal y el auditorio más relevantes o cómo es el juego de presiones que se activa en cada escenario constituye una pregunta de investigación pendiente, difícil de formular y responder con rigor.
Cuando la respuesta penal se demora por lo que la jerga forense, poco apegada a las garantías, llamaría «tecnicismos», lamentamos que la crónica roja no trate a estos formalizados como a los condenados en procesos abreviados por delitos contra la propiedad o por delitos de drogas con cantidades menores. Nos incomoda que las defensas privadas sean protagonistas en los medios de comunicación, aun cuando sabemos que más del 90 por ciento de los casos que llegan al sistema penal son patrocinados por la defensa pública y sus representados y representadas no tienen voz en el espacio mediático. Por el contrario, forman parte del multipartidario «problema de la inseguridad», acerca del cual el sistema político ha interpretado que los uruguayos y las uruguayas no tenemos mayores desacuerdos, y queremos para ellos y ellas condenas sin procesos, privación de libertad sin institutos liberatorios antes del cumplimiento efectivo de la totalidad de la pena, entre otras respuestas punitivas presentes en la legislación de las últimas décadas. Las políticas criminales (la legislación penal y procesal penal, la legislación sobre procedimientos policiales, la política penitenciaria, entre otras convenciones sociales que suponen decisiones acerca de lo que nos interesa como comunidad) desde 1995 al presente han exhibido soluciones en las que los representantes consideran que, como comunidad, no está entre nuestras preferencias darles trato de ciudadanos a quienes infrinjan la ley penal y sean efectivamente capturados por el sistema. Asimismo, a partir de la reforma del Código del Proceso Penal, vigente desde noviembre de 2017, la víctima tiene un lugar en el proceso, y en la Operación Océano uno central, pero no como parte. Las adolescentes han tenido la oportunidad de dar su testimonio en la etapa indagatoria como prueba anticipada al juicio y han logrado sostener el largo proceso que se inició hace casi dos años. Además del tiempo de indagatoria transcurrido, la decisión de unificar en una misma causa la participación de los 32 imputados, sumada a las discusiones que necesariamente ocurren entre la defensa y la fiscalía debido a la cantidad de defensores que intervienen, hacen que la recepción de pruebas termine revictimizando a las adolescentes con la postergación de audiencias fijadas luego de horas de declaración anticipada, justamente lo contrario del propósito que parecía tener la aplicación de las reglas de la conexidad por la fiscalía al unificar a los 32 imputados en una sola causa.
Estamos acostumbradas a la desigualdad de armas entre un servicio descentralizado con fiscalías especializadas que, a su vez, cuentan con al menos cuatro fiscales destinados a un asunto y la defensa pública, institucionalmente organizada en un servicio que depende de la Suprema Corte de Justicia y que cuenta con recursos humanos y financieros escasos. Sin embargo, en la Operación Océano hay 32 imputados con 60 abogados ejerciendo la defensa, por lo que el equipo de cuatro fiscales tuvo que cambiar su titular al mando por razones de salud. La complejidad de la investigación y del proceso afectó esta vez a quienes están en el 90 por ciento de los casos en posición de no dejar que la voz de la defensa se articule con fuerza. La demora en la indagatoria permite ver esta peculiaridad y tomar nota de la deuda del sistema político con la defensa pública.
En cuanto al malestar sobre la situación de las adolescentes, lo que nos interpela es que hayamos confundido la táctica con la estrategia, creyendo que es viable la efectiva realización de alguna dimensión del derecho de acceso a la justicia de las víctimas de explotación sexual en el ámbito de la justicia penal, que es casi pedirles que se sumerjan en las aguas profundas de la indefensión. Acceso a la justicia, más allá de lo que promueva el soft law, no es necesariamente acceso a la administración de justicia. Mucho menos acceso a la justicia penal. La victimización secundaria o revictimización es una de las funciones del sistema penal. Dolor, violencia institucional, victimización secundaria, vulnerabilidad, selectividad, discriminación, instrumentalización de las personas, perpetuación de estereotipos de género, fijación de prejuicios, desigualdades y jerarquías son algunas de las dificultades que presenta el funcionamiento del sistema penal si se pretende emplearlo como sistema institucional y técnico proveedor de soluciones que satisfagan la obligación internacional estatal de combatir la explotación sexual de menores de edad sin revictimizar y, por el contrario, procurando potenciar la autonomía de las adolescentes. Difícil empresa para encargarla al poder punitivo.
* Profesora titular de Teoría y Filosofía del Derecho (Universidad de la República).
1. Hoy sustituida por la fiscal Mariana Alfaro.