No alcanza con legislar – Brecha digital

No alcanza con legislar

Un muchacho de 19 años de edad, cultivador de cannabis registrado en el IRCCA, que tendría seis plantas de marihuana en su casa, fue procesado con prisión por el delito de “tenencia no para consumo”. La versión de la vista fiscal que ha circulado en las redes sociales indica un desconocimiento absoluto de la legislación vigente en materia de drogas, lo que determina la ausencia de fundamento en la solicitud que terminó en procesamiento.

Los meses que corren de 2017 nos han mostrado dos situaciones gravemente conflictivas, donde se ha podido constatar que importantes derechos que ha reconocido la reciente legislación uruguaya tras la constante movilización de la sociedad civil no cobran eficacia si no se producen cambios decisivos en las prácticas institucionales y en la capacitación de los operadores jurídicos.

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Un reciente caso ocurrido en el departamento de Durazno ha conmocionado a la opinión pública. Conforme a diversas versiones de prensa, un muchacho de 19 años de edad, cultivador de cannabis registrado en el Ircca, que tendría seis plantas de marihuana en su casa, fue procesado con prisión por el delito de “tenencia no para consumo”. La versión de la vista fiscal que ha circulado en las redes sociales indica un desconocimiento absoluto de la legislación vigente en materia de drogas, lo que determina la ausencia de fundamento en la solicitud que terminó en procesamiento. También las versiones periodísticas indicarían la existencia de un procedimiento policial irregular. La ocasión es propicia entonces para explicar el régimen vigente en materia de tenencia y cultivo de cannabis.

En Uruguay, tras la sanción de la ley 19.172, la tenencia de estupefacientes para consumo personal, por cualquier cantidad, es lícita. El legislador expresamente excluyó calificación alguna a la cantidad que se posea, estableciendo únicamente el requisito del destino previsto por la ley; tan es así que hoy el acopio con ese destino es lícito. Por consiguiente, siendo el destino de la sustancia el consumo personal –lo que deberá ser valorado por el juez conforme con las reglas de la sana crítica–, no se comete delito alguno.

Respecto del cannabis, la ley 19.172 previó presunciones de destino lícito: la tenencia de hasta 40 gramos de marihuana en todo caso se considerará destinada al consumo personal; esto no quiere decir que no se puedan poseer cantidades superiores –lo que fue expresamente explicado por los legisladores durante el proceso de sanción de la ley–, sino que por la cantidad que exceda de 40 gramos ya no lo ampara al tenedor la presunción de destino lícito y será el juez quien tendrá que valorar el destino, partiendo a su vez del respeto al principio de presunción de inocencia, de raigambre constitucional e internacional.

En cuanto al cultivo doméstico de marihuana, la ley establece que es lícito todo aquel que se destine al consumo personal o compartido en el hogar. Sin perjuicio de ello, se entenderá destinado a dicho consumo el producido de cannabis psicoactivo de hasta seis plantas en los términos de la ley (sumidades floridas de la planta hembra de cannabis) y el acopio de hasta 480 gramos anuales por habitante consumidor del hogar. Tampoco respecto del cultivo doméstico el legislador estableció un límite: lo que determina la licitud es el destino de consumo personal o compartido.

En efecto, entre las excepciones a la prohibición de plantación, cultivo y cosecha de todo estupefaciente que como principio general establece la legislación, la nueva ley introduce “la plantación, el cultivo y la cosecha domésticos de plantas de cannabis de efecto psicoactivo destinados para consumo personal o compartido en el hogar”; de esta manera, en tanto el destino del cultivo de cannabis sea el anterior, se trata de una actividad lícita, y sin referencia a cantidad alguna. Y a continuación de ello la ley establece: “Sin perjuicio de ello, se entiende destinados al consumo personal o compartido en el hogar, la plantación, el cultivo y la cosecha domésticos de hasta seis plantas de cannabis de efecto psicoactivo y el producto de la recolección de la plantación precedente hasta un máximo de 480 gramos anuales”; es decir, que sin perjuicio de la licitud de la actividad en general, en todo caso se entenderá que el destino es lícito por hasta esas cantidades, mientras que por el exceso, si hubiere alguna actuación que llegare a conocimiento de la justicia, el juez valorará el destino conforme a las reglas de la sana crítica. Particularmente claro fue el legislador al respecto, en la exposición de motivos del proyecto y en el informe en mayoría en sala de la Cámara, durante su votación: “No está en el espíritu del presente proyecto de ley que las personas no puedan tener mayores cantidades a las establecidas, siempre y cuando las mismas tengan como objetivo el consumo personal o social”.

Las cantidades mencionadas son presunciones de destino que funcionan como mecanismos de garantía de los derechos de los cultivadores. El exceso en dichas cantidades de por sí, de ninguna manera determina la comisión de delito alguno, lo que en todo caso deberá ser probado por la justicia.

La inferencia de conductas delictivas por la mera existencia de cantidades superiores a las establecidas en las presunciones de destino que garantiza la ley constituye un grosero error técnico que demuestra que no se ha leído la ley ni se manejan conceptos esenciales del derecho penal.

INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO. En febrero de este año la opinión pública se vio conmocionada por la sentencia dictada por una jueza del departamento de Soriano, impidiendo –a instancias del presunto padre– la continuación del procedimiento legal de interrupción del embarazo que había iniciado una mujer. En la decisión judicial se hizo lugar a la acción de amparo promovida por el padre, donde la jueza en cuestión ingresó a valorar los motivos por los cuales la mujer gestante solicitaba la iniciación del procedimiento respectivo conforme a la ley. Incluso habría llegado a designarle al concebido un defensor de oficio en la causa.

Posteriormente a la mujer le sobrevino un aborto espontáneo, lo que determinó que el tribunal de apelaciones de familia interviniente archivara el caso por falta de objeto, si bien la ministra María del Carmen Díaz en su discordia repasó prolijamente las convenciones internacionales de derechos humanos de que el Estado uruguayo es parte, en donde surge claramente que el embrión, feto o concebido, no es persona en sentido jurídico para el ordenamiento jurídico uruguayo.

El comienzo de la vida humana no es un tema que corresponda laudar al derecho. Que existan células humanas vivas, de por sí tampoco nos indica que estemos en presencia de un ser humano. El concepto de persona es normativo. En el derecho penal uruguayo el codificador ha definido que la muerte de una persona es delito de homicidio, en tanto que la expulsión intencional de un embrión o feto del claustro materno que no esté encuadrada en los supuestos previstos por la ley de interrupción voluntaria del embarazo podrá eventualmente constituir delito de aborto. Y resulta evidente entonces que esa expulsión del embrión o feto, al constituir un delito distinto, lo es porque ese producto de la concepción no es una persona. Si hubo expulsión es porque no hubo parto, y en la sistemática del Código Penal uruguayo es el nacimiento –y la respiración, además, para la mayoría– lo que determina que estemos en presencia de una persona en los términos del Código Penal.

El artículo 1 de la ley de interrupción voluntaria del embarazo promueve el ejercicio pleno de los derechos sexuales y reproductivos de toda la población, remitiéndose a la ley 18.426. Posteriormente establece que la interrupción voluntaria del embarazo no será penalizada en caso de que la mujer cumpla con los requisitos que se establecen en su artículo 3 y se realice dentro de las primeras 12 semanas de gravidez. ¿Cuál es el propósito del procedimiento previsto por este artículo? Asegurar que para tomar esa decisión la mujer esté informada, habilitar un mecanismo de asesoramiento para ello, y permitir una instancia de reflexión. Cumplido el procedimiento, si la mujer ratifica su decisión, la institución del Sistema Nacional Integrado de Salud de que se trate, debe disponer los medios necesarios para la interrupción del embarazo en curso.

Resulta evidente que la ley 18.987 reconoce el derecho de la mujer a decidir por sí misma acerca de la procreación y a disponer de su propio cuerpo. No caben dudas de que ella y sólo ella es quien decidirá si quiere continuar o no con el proceso de gestación. Se está entonces amparando los derechos sexuales y reproductivos de la mujer –en tanto tiene derecho a ejercer su sexualidad sin que esto conlleve como consecuencia necesaria la procreación– y su capacidad de decidir cómo y cuándo procrear, en caso de que esa fuere su opción.

Por consiguiente, si la mujer en estado de gravidez se presenta ante la institución de salud a solicitar la interrupción de su embarazo dentro de las 12 semanas, está ejerciendo un derecho personalísimo, que tiene categoría de derecho humano fundamental en el marco del artículo 10 de la Constitución. De ninguna disposición de la ley 18.987 puede deducirse que el Estado a través de este procedimiento sanitario de carácter administrativo esté tutelando un presunto derecho del concebido, ni derecho alguno de un tercero a inmiscuirse en la decisión personalísima de la mujer grávida.

Por consiguiente, cualquier obstáculo superviniente que acaezca con independencia de la voluntad de la mujer y que impida o limite el normal desarrollo del procedimiento sanitario previsto por el artículo 3 no puede detener en forma alguna que la mujer ejercite este derecho. Ya sea una circunstancia de fuerza mayor, deficiencias del sistema de salud o una acción judicial ajena al procedimiento previsto en esta ley, como en el caso que se comenta. Esto implica que, de darse algún obstáculo de este tipo, a la mujer no le podría ser exigible aquello que no puede por sí cumplir, por lo que su derecho a interrumpir el embarazo no puede estar subordinado al cumplimiento de un procedimiento sanitario que por razones ajenas a su voluntad se encuentra obstaculizado. Esto es, si lo interrumpiese, no cometería delito alguno.

LAS RESPONSABILIDADES. Hemos insistido en reiteradas oportunidades en que legislar de por sí no resuelve los problemas de la sociedad. El desconocimiento de la legislación vigente que surge de los casos comentados nos hace pensar en un avasallamiento de los derechos de personas que puntualmente cumplieron, hasta donde sabemos, con los procedimientos y requisitos establecidos en la ley.

Casos tan disímiles resultan similares sin embargo en cuanto al palmario desconocimiento del derecho vigente que parecen trasuntar. Como puede verse, se constata reiteradamente que no basta con sancionar leyes, sino que urgentemente hay que capacitar a los operadores judiciales y policiales. Y hacerlo seriamente.

En su reciente visita a Uruguay para un evento académico, la profesora María Acale, catedrática de derecho penal de la Universidad de Cádiz, ante la exposición del mencionado caso relativo a la interrupción del embarazo, señalaba que si ello hubiere ocurrido en España, el magistrado interviniente hubiera sido denunciado por el delito de prevaricación y se le hubiera asimismo iniciado inmediatamente el sumario correspondiente.

Es el momento de que quienes toman decisiones que involucran coartar gravemente los derechos de terceros asuman las responsabilidades que les correspondan por su actuar erróneo, ilícito o arbitrario, lo que deberá resolverse en los ámbitos disciplinario, civil o penal si correspondiere.

Para culminar, agreguemos que la prevaricación de los jueces, así como otros actos arbitrarios de la autoridad, conforme al derecho uruguayo, se castigan penalmente mediante el delito de abuso de funciones. Se trata de un aspecto más que los legisladores tendrían que analizar al considerar el reciente –que no nuevo, sino reiterado– proyecto de ley que promueve su derogación, sin tener en cuenta ni por asomo el rol que esta figura cumple en la sistemática del Código Penal uruguayo, así como en forma similar en todas las legislaciones de la región.

*       Doctor en ciencias sociales y jurídicas por la Universidad de Cádiz. Profesor adjunto y profesor adscripto de derecho penal en la Facultad de Derecho (Udelar). Investigador responsable del Grupo de Estudios en Política Criminal de dicha universidad. Director de la Revista de Derecho Penal, editada en Montevideo. Corredactor de la ley 19.172, de regulación y control del mercado de la marihuana en Uruguay.

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