En busca del código perdido

Los entrevistados coincidieron en varios aspectos: la reforma da la oportunidad de unificar dentro del nuevo Código Penal todas las conductas penalmente reprochables de ahora en adelante y al menos por varias décadas, y de crear nuevas figuras o eliminar algunas de las actuales.

Cecilia Bottino (FA) / Foto Parlamento del Uruguay

La tipificación de delitos exclusivos en lo ambiental, informático y económico forma parte de la agenda. Teniendo en cuenta las nuevas realidades productivas, en el primero de los casos, la sociedad paralela que se ha instaurado en el mundo digital, en el segundo, y tratando de evitar que episodios como las megaestafas bancarias de 2002 deban ser juzgadas por normas del siglo XIX, previas al código vigente, de 1934.

Los entrevistados coincidieron en varios aspectos: la reforma da la oportunidad de unificar dentro del nuevo Código Penal todas las conductas penalmente reprochables de ahora en adelante y al menos por varias décadas, y de crear nuevas figuras o eliminar algunas de las actuales. La tipificación de delitos exclusivos en lo ambiental, informático y económico forma parte de la agenda. Teniendo en cuenta las nuevas realidades productivas, en el primero de los casos, la sociedad paralela que se ha instaurado en el mundo digital, en el segundo, y tratando de evitar que episodios como las megaestafas bancarias de 2002 deban ser juzgadas por normas del siglo XIX, previas al código vigente, de 1934.

La Comisión de Constitución y Código de la Cámara de diputados será la que iniciará el debate parlamentario, que de alguna manera ya empezó con la serie de seminarios impulsados por la Escuela de Gobierno para conocer las expectativas de las organizaciones sociales, y las experiencias y opiniones de especialistas internacionales sobre las reformas y tendencias en materia penal que se siguen en otras partes del mundo. La anterior legislatura, como también las predecesoras, procuraron sin éxito los acuerdos partidarios –con la sociedad civil e interinstitucionales– necesarios para legitimar su puesta en práctica.

En el pasado período se estuvo más cerca que en otras ocasiones, pero el articulado presentado fue objeto de críticas. Cecilia Bottino fue la primera presidenta de la comisión de este período legislativo, y será remplazada, todo indica que en marzo, por su compañero de bancada frenteamplista Pablo González. La diputada sanducera destacó el hecho de que una mujer haya estado al frente de ese ámbito, tradicionalmente dominado por presencias masculinas.

Opinó que a esta nueva etapa se llegó “a pesar del esfuerzo que hicieron los compañeros de la anterior comisión”, en el sentido de que “no se pudo avanzar en la sistematización de leyes extra Código. Y particularmente con los temas de género comparto la mayoría de las observaciones que hacen las organizaciones sociales en (el sentido de) que el proyecto que está a consideración y sobre el que vamos a trabajar, no sólo no constituye un avance respecto del Código del 34, sino que en muchos casos hay un retroceso, y que en materia de género, en el siglo XXI tenemos que avanzar sí o sí en la tipificación de algunos delitos y a su vez quitar algunas figuras que no pueden estar en un código”.

Uno de los representantes colorados en la comisión, Ope Pasquet, coincidió en que “la aspiración a tener en cuenta es la de que todos los delitos estén en el Código Penal. Eso es muy difícil de lograr, porque siempre hay situaciones nuevas, urgentes, que deben ser contempladas por legislación especial, pero lo ideal es que todos los delitos estén contenidos en el Código Penal, porque es la garantía mínima para el ciudadano de saber que ahí están todas las figuras que en el día de mañana puedan comprometer su responsabilidad penal”. Pasquet valoró que la discusión que se viene permitirá contemplar “nuevos fenómenos, nuevas realidades que reclaman la tutela penal. Sin dudas que es así, pero habrá que tener en cuenta que las nuevas figuras penales que se incorporen tienen que tener las garantías que el derecho liberal penal ha procurado ofrecer siempre: garantías de calidad, precisión y certeza, para que los delitos penales queden en perfecta nitidez”.

Compartió el punto el representante nacionalista capitalino Rodrigo Goñi, que al igual que sus colegas aclaró que las posturas que expresa son en su mayoría a título personal al no haber laudado internamente los partidos una postura única sobre los temas en debate. Afirmó que la posibilidad de llegar a buen puerto dependerá de “acercarse con honestidad intelectual a la realidad, sin justificaciones ni manipulaciones ideológicas. Depende también del fin hacia el que se oriente y de los medios que se utilicen. Y no me refiero solamente a que resulte o no finalmente aprobada, sino especialmente a que logremos un Código Penal mejor que el que tenemos”. Expresó su disposición a actualizar o adecuar las normas “a las nuevas realidades y demandas sociales, pero con la condición de no rebajar su contenido ético. No estamos dispuestos a transitar caminos que directa ni indirectamente lleven a vulnerar los valiosos principios constitucionales que constituyen el fundamento de nuestra rica identidad nacional”.

También fue consultado el diputado canario del Partido Independiente, Daniel Radío, que en marzo comenzará a estudiar el proyecto heredado, aunque ya sabe cuál le gustaría que fuera el resultado: “que el Código dure mucho tiempo, como el que tenemos ahora, que se lo puede criticar mucho pero que técnicamente es muy bueno en realidad. Si duró 80 años algo quiere decir. También es verdad que tenemos una cantidad de legislación extra Código que nos descompaginó todo”. Por otro lado cuestionó el hecho de que “hoy se protege más la propiedad privada que a las personas. Creo que hay clima para equilibrar un poco ese desbalance. El objetivo además es ordenar la desproporción que se expresa en eso de que se penaliza más una rapiña que un atentado a la vida, entonces me parece que en esas cosas hay clima para tratar de modificarlas”.

Feminicidio. Bottino explicó que el Frente Amplio formó un grupo de trabajo con los integrantes de las comisiones de Constitución de ambas cámaras para buscar los consensos internos. Habría acuerdo en la necesidad de contar con una figura de feminicidio que penalice el homicidio de la mujer basado en su condición. “Específicamente es el delito que tiene a la mujer como figura. Me parece que también se podría englobar dentro de los delitos de odio, es decir que tienen una mirada especial, no es cualquier delito que afecte a una mujer, y tiene como base generalmente la violencia de parejas o ex parejas, esa es la característica.”

Bottino cree que “en ese sentido nos van a aportar muchísimo las experiencias internacionales que hay en la materia, y ver qué eficacia han tenido, porque creo que la criminalidad y a su vez las figuras penales que podamos introducir en el Código tienen que ser eficaces y evitar la ocurrencia del delito, porque específicamente el derecho penal falla en ese sentido y muchas veces no sirve la tipificación cuando las conductas siguen ocurriendo. Pero ha pasado con determinados delitos, como cuando se creó la ley de responsabilidad penal empresarial, que se decía no iba a servir para evitar la ocurrencia de accidentes laborales. Sin embargo vimos que reforzó la existencia de medidas de seguridad laboral y eso permitió que los accidentes laborales disminuyeran muchísimo, y sobre todo las muertes. En determinadas conductas humanas que se tipifican, la existencia de derecho penal sirve como prevención”.

Por su parte, Pasquet cree que “para que la discusión sea útil tenemos que discutir sobre propuestas concretas de artículo, no discutir el discurso del feminicidio, porque no podemos coincidir en la necesidad de tutelar la situación de la mujer, de reprimir conductas normalmente masculinas que son repudiables desde todo punto de vista… la cuestión es ponerle el cascabel al gato y encontrar la fórmula jurídica que tipifique con claridad, precisión y exactitud esa conducta que se quiere castigar. Mientras no tengamos una propuesta de este tipo, seguiremos hablando de generalidad y con eso no llegamos a consagrar esa figura. El Poder Ejecutivo hizo un planteo, incorporarlo como una circunstancia agravante. Bueno, ese es un planteo concreto que podemos estudiar”.

Radío explicó que el PI aún no definió su posición, pero se mostró dispuesto a “escuchar atentamente. Asumo que no es verdad que el feminicidio sea sólo el homicidio de una mujer, sino que incorpora otras cuestiones, como una relación de dominación preexistente o la inequidad existente en la relación entre hombres y mujeres. Pero lo que pasa es que yo creo que hay muchas cuestiones más de inequidad en la sociedad y en la humanidad y no estoy seguro de que tengamos que crear una figura delictiva para cada una de ellas. Me parece que tenemos que encontrar una salida política a esto, que creo que puede ser (considerarlo) un agravante, pero tiene la dificultad –creo que es lo que plantea el presidente de la República– de que no sé si deja conforme a alguien”, dijo.

Cercana a la postura de Radío está la de Goñi, para quien “sin duda hay que seguir trabajando en medidas preventivas y contra la violencia doméstica. Pero aquí debemos tener presente especialmente la tentación de creer que con nuevas incriminaciones o aumento de penas solucionamos el problema. A la vez que tenemos que evitar discriminaciones negativas que terminan estigmatizando a los hombres, creando la sensación de que vivir con un hombre es vivir amenazada. Porque estos mitos falsos estarían debilitando la institución familiar, desestimulando a los jóvenes a formar familias, que como es sabido sigue siendo la mejor forma de socializar al individuo y prevenir que éste se convierta en un delincuente o criminal”.

Hay ambiente. Entre los puntos sobre los que pareciera haber un acuerdo mayor está la creación de figuras que castiguen conductas que pongan en riesgo el ambiente. Todos los consultados expresaron su disposición a contemplar las nuevas realidades asociadas a las tecnologías y modelos de producción que pueden afectar a los bienes naturales, como así también especificar las conductas impropias en la materia.

El nacionalista Goñi apoya este tipo de propuestas y dijo tener “la autoridad” para opinar al respecto, al “haber presentado un proyecto de ley muy estricto, poniendo el foco en el deber de control por parte del Estado y castigando la conducta omisiva”, en referencia a un proyecto de artículo único que presentó en mayo de 2015, pero que no crea figuras ni abarca las nuevas situaciones (como la afectación a la salud de las personas por la fumigación con agrotóxicos en comunidades rodeadas de cultivos) sino que agrava penas cuando los funcionarios públicos no cumplan con la normativa vigente.

“En eso estoy claro, no tengo dudas –manifestó Radío–. A la luz de los acontecimientos podemos decir que la inclusión, en la Constitución, en 2004, del agua como un derecho humano fundamental no sirvió para nada. Creo que manoseamos mucho la Constitución y en realidad nunca estuvimos peor desde el punto de vista del agua. Está claro que tenemos una rémora legislativa muy importante. No alcanza con penalizar, porque muchas cosas no tienen vuelta atrás cuando alguien contamina, entonces tenemos que ser más severos en el cuidado del ambiente.”

Bottino también consideró que “evidentemente hay un retraso en la legislación, ya que el Código del 34 no tenía esta cuestión presente. Dentro de la comisión que tenemos en el FA hay un subgrupo que se encarga de los delitos ambientales e informáticos, y ahí hay toda una novedad para trabajar. Ahí sí vamos a tener que ser muy originales, porque no hay nada en el Código y hay muy poco en materia legislativa. Tenemos que establecer bien cuáles son los tipos penales que vamos a crear y a su vez cuáles son las figuras jurídicas que vamos a tutelar. Esas son las principales dificultades en las que vamos a tener que avanzar.

Creemos que hay cuestiones que hay que legislar y determinar bien, porque incluso hay bienes que no son individuales sino colectivos, como el ejemplo que mencionabas sobre las fumigaciones. Vamos a tener que crear nuevas figuras delictivas”.

Desde el Partido Colorado, Pasquet dijo que “hay que dar una respuesta a estos temas que se han vuelto urgentes en los últimos tiempos, en particular en materia ambiental e informática también, donde hay todo tipo de situaciones que perjudican derechos o legítimos intereses que en nuestro país no están debidamente contemplados”.

No sea abusivo. En cuanto a la necesidad de codificar delitos empresariales o económicos, por un lado, o si es conveniente eliminar el abuso innominado de funciones como figura que juzga el desempeño de los funcionarios públicos, cualquiera sea su rango, hay diversas opiniones.

Pasquet se definió contrario a la eliminación de esta figura, “desde el punto de vista personal, porque no he consultado a la bancada y el tema todavía no entró a la orgánica del Partido Colorado”. Apuntó que cuando una persona se encuentra en conflicto con la esfera de la gestión pública, los recursos administrativos que puede presentar tardan años y generalmente la respuesta no es la que se “precisa para solucionar el problema. Lo que a veces ocurre es que los abusos llegan a tal extremo y el desconocimiento de los derechos de los administrados llega a tal punto, que la gente se harta y acude por lo menos a la justicia penal. Es el último recurso que le queda al que tantas veces se siente pisoteado, ninguneado, con su derecho hollado por la administración pública, así que mientras no tengamos un sistema mejor de recursos administrativos de defensa del administrado, yo prefiero mantener esa figura como válvula de escape ante tantas y tantas situaciones”.

En el polo opuesto se paró Radío, al considerar que “el abuso innominado de funciones es una bestialidad. Me parece que no tiene que estar. Hay que especificar, nada de innominado de funciones, si no, cabe cualquier cosa ahí”. Al respecto, la presidenta de la comisión opinó que en la legislatura pasada “no había acuerdos ni en el FA ni en el resto de los partidos, porque algunos actores tenían procesos penales abiertos y eso dificulta que se separe la discusión. Hay que ser muy cuidadosos en la derogación de la figura de abuso innominado de funciones. Soy sumamente cautelosa y no estoy muy segura de su derogación”.

En el camino del medio se posicionó Goñi: “Sostenemos la necesidad de ser muy exigentes y severos con los funcionarios que usen en forma indebida el poder y los recursos públicos. En tal sentido sostenemos que la figura delictiva del abuso innominado debe mantenerse, aunque con los ajustes necesarios para adecuarse a los preceptos constitucionales. Nos afiliamos a penar la conducta general descrita en la ley anticorrupción, que se configura en el uso indebido del poder público para beneficio propio o ajeno. Y además creemos que también debería castigarse el caso del enriquecimiento ilícito del funcionario”.

Otros temas. Más allá de estos temas centrales, los legisladores pusieron otros sobre la mesa. Vinculado a las cuestiones de género, por ejemplo, Radío mencionó el tema de la edad de consentimiento para las relaciones sexuales. “Habría que establecer una diferencia entre el consentimiento entre pares y el consentimiento cuando hay una relación de poder que se puede expresar, por ejemplo, a través de una diferencia de generación. No es lo mismo que dos adolescentes tengan relaciones sexuales a que una joven de 13 años tenga relaciones sexuales con un tipo de 60. Me parece que probablemente haya que establecer una diferencia de algún tipo, y eso no está plasmado y va a condicionar la edad de inicio para el consentimiento en las relaciones sexuales.”

Por su parte, Bottino se refirió al delito de violación. “Pienso que no puede considerarse violación sólo si hay penetración, creo que hay que avanzar en ese sentido, los temas de acoso también tienen que estar presentes en la tipificación. Siempre como primer elemento decimos que hay conductas que tienen que estar tipificadas sí o sí, y que los avances en materia de género que se han realizado legalmente no han sido tipificadas en el Código Penal.”

El colorado Pasquet considera que hay figuras que no se justifican, “como hacer de la intermediación lucrativa para pasar clientes de una mutualista a otra una conducta penalmente relevante. Yo entiendo que esa intermediación es dañina desde el punto de vista del funcionamiento del Sistema Integrado de Salud, de los equilibrios que debe tener el Fonasa, todo eso está bien, pero no me parece hacer un delito de eso, como tampoco de la reventa de entradas para un espectáculo público. Creo que esto contribuye a esa inflación penal que se da no sólo en Uruguay sino en el mundo entero”.

2002 y después

Las figuras que juzgan delitos de cuello blanco, económicos o empresariales también nutrirán la discusión. Hubo coincidencias en que no puede volver a ocurrir lo de 2002 con los vaciamientos y estafas bancarias, cuando el juez a cargo del caso tuvo que recurrir a una ley de finales de 1800 ya que el Código Penal vigente no tenía figuras específicas. “Eso ha determinado la utilización de la estafa u otras figuras livianas y de escasas penas, entonces nosotros en materia de delincuencia económica no tenemos mucho legislado, y la legislación comparada será de mucha utilidad. Lo que se ve es que las legislaciones de avanzada han tipificado los delitos económicos que no pueden quedar por fuera del derecho penal, y no pueden tener sólo dos figuras”, consideró Bottino. Sobre este punto, Pasquet afirmó que “en 2002 se decía que había pocas herramientas para tipificar. Ante la eventualidad de una situación similar, Uruguay debería tener una mejor respuesta jurídica. Creo que en materia económica tenemos que estar abiertos a considerar estas nuevas situaciones que se plantearon en los últimos años. No podemos conformarnos como sociedad con aplicar viejas leyes del siglo XIX; esta es una estupenda oportunidad para incorporar las innovaciones que se consideren pertinentes”.

Y mientras que Radío se mostró dispuesto a considerar la creación de figuras penales en el plano económico que “en 1934 no se pudieron haber previsto”, Goñi entiende que “el fuerte aumento de la incidencia del mercado y del orden económico en la sociedad moderna exige ampliar la perspectiva para explorar la posibilidad de incriminar nuevas conductas de carácter económico-empresariales cuando éstas producen un grave perjuicio en intereses económicos colectivos –como sucede en las grandes estafas financieras–, a fin de proteger debidamente la confianza y el equilibrio del orden económico. Esto deberá realizarse a partir de la identificación precisa del bien jurídico protegido y de la conducta tipificada”.

Aborto

Goñi fue el único de los cuatro diputados entrevistados que adelantó que considera que la reforma del Código Penal ofrece una nueva oportunidad para volver a debatir la penalización del aborto y en ese marco evaluar la conveniencia de ley de interrupción voluntaria del embarazo aprobada en el quinquenio anterior. Por el contrario, Radío sostuvo: “yo no la voté, ni estuve de acuerdo, pero asumo que es lo que nos permite el estado de reflexión y conciencia de la opinión pública, me parece que sería bueno mantener el espíritu de esa ley”. El colorado Pasquet también cree que es un tema laudado: “Incluso se invitó a la ciudadanía a involucrarse en el tema y ni siquiera se consiguieron los votos necesarios para que eso sucediera. Los que concurrieron a votar creo que no llegaron al 10 por ciento de los habilitados. Creo que no sería útil reabrir el tema tan poco tiempo después de la promulgación de esa norma”. La oficialista Bottino explicó que “lo que acordamos como fuerza política es que la ley de interrupción del embarazo tiene que ser el piso para lo que ahora vayamos a elaborar, fue un tema muy discutido y debatido, y hubo un acuerdo que incluso fue extrapartidario, y ese tiene que ser el mínimo que vayamos a establecer ahora en el Código Penal”.

 

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