¿Cómo actualizar el Código Penal en temas de derecho ambiental? ¿Cómo tipificar y ordenar estos delitos y sobre quién –o quiénes– debe caer la responsabilidad? Según este abogado argentino se debería buscar un principio fundamental: que producir sucio o actuar en contra del ambiente sea mucho más costoso que producir limpio y ser “ecoamigable”. No alcanza con la mera aplicación de multas, ahí debe estar la diferencia.
—Hay delitos ambientales que no están contemplados por el Código Penal, y otros están, pero tipificados dentro de otras categorías, por ejemplo el envenenamiento de cursos de agua o de productos alimenticios aparece entre los delitos contra la salud pública. ¿Cómo se ordena eso?
—El derecho ambiental tiene parientes cercanos, como lo son el derecho a la salud y el derecho del consumidor. Todo esto forma una suerte de vertiente que está muy vinculada. Técnicamente hablamos de “bienes jurídicos protegidos”: aquello que es objeto de lesión o de puesta en peligro por parte de determinadas conductas. Entre los temas están la vida o la integridad personal, la propiedad, el honor, y modernamente aparece la categoría “ambiente”. Pero están esos otros, la salud pública, la protección del consumidor, la puesta en circulación o manejo de productos peligrosos.
Por otro lado, en los códigos tradicionales existen los “delitos contra la seguridad pública”; por ejemplo: inundación, estrago, incendio. La usurpación de aguas es un delito contra la propiedad, por ejemplo. La desecación de humedales es claramente una afectación de la biodiversidad. Y es muy difícil articular todo esto si se está circulando en medio de este maremágnum de parches legales o de leyes especiales que caracterizan a nuestros códigos en el Cono Sur. En un código esto debería estar ordenado.
—Hay quienes insisten en que en los delitos ambientales tendría que haber responsabilidades civiles pero también penales.
—En general, tampoco es buena una expansión enorme. Las leyes penales no solucionan los problemas sociales de base, o los problemas que están muy influidos por la economía, la cultura, etcétera. Deberían reservarse para las conductas especialmente graves o lesivas, y el resto ser regulado por sanciones administrativas y culturales.
Paraguay tiene una enorme cantidad de sanciones penales ambientales, que a veces van a la pequeñez, y en una de ésas lo grande queda fuera. Hay un fiscal ambiental paraguayo muy simpático que dice: “Yo siempre le digo a mi mujer que como siga sacando la basura con esas bolsas la voy a tener que meter presa”. No podés estar persiguiendo penalmente lo que llamamos vulgarmente “la bagatela”.
Yo creo en un término medio. Por ejemplo, en el sistema argentino actual la ley de residuos peligrosos prevé una pena de tres a diez años de prisión en caso de contaminación. En la práctica, ningún juez la aplica, son rarísimos los casos en que se llega a una condena, porque le tienen miedo: los tres años es el máximo de la pena de ejecución condicional y diez años es una pena que supera el mínimo en homicidio. Cuando hay una contaminación que genera una muerte la pena es mucho mayor. Entonces las penas deberían ser un poco más equilibradas.
Debería haber una gama importante reservada a la sanción administrativa y una combinación fuerte con lo que podríamos llamar la responsabilidad civil o la responsabilidad no penal.
Por otro lado, la Constitución argentina dice que “el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer”. No es indemnizar, significa algo así como “volver las cosas, en lo posible, al estado originario”. Porque lo ideal sería que no hubiera contaminación o no hubiera daño ambiental, y si lo hay, volver atrás. Hay legislaciones, como la alemana, que contemplan que en el supuesto de que el responsable haga un esfuerzo o contribución importante para reparar el daño que ha generado, puede ser hasta eximido de pena. Esto quizás es un juego complicado, requiere procedimientos especiales, que no sean una especie de vía libre o de escapatoria para que el autor se libre de las consecuencias, ni mucho menos; requiere una estructura jurídica que no es fácil de diseñar, pero personalmente me gusta mucho.
En resumen: penas no desmesuradas, articulación con otros sistemas de sanciones, civiles y administrativas, y el objetivo de la recomposición como “la zanahoria para el burro”: usted pórtese bien, haga todo lo posible por que el daño sea menor y eso puede hacer que las consecuencias sean menos gravosas para usted y sobre todo para la sociedad. Es un buen esquema.
—Cuando las multas resultan absurdas en relación con las ganancias millonarias de las empresas, ¿ahí debería entrar el derecho penal?
—Por un lado es cierto que el principio “contaminador pagador”, o el que contamina paga, ha sido muy desvirtuado. De hecho, en Argentina existió hace unos cuantos años; empezó durante la dictadura y era una cosa francamente ridícula la manera como se manejaba, hasta fue declarado inconstitucional en algún momento. En la Unión Europea actualmente se ha sancionado a varios países por no trasladar con el suficiente rigor a sus legislaciones internas y poner en práctica el principio de que quien contamina debe sufrir consecuencias mucho más gravosas que las ventajas que obtiene. El verdadero principio “contaminador pagador” debería ser el siguiente: que producir sucio o actuar en contra del ambiente sea mucho más costoso que producir limpio y ser amigable con el entorno. No la mera aplicación de multas, ahí debe estar la diferencia. Que no sea un empate para las empresas, que realmente haya goleada.
—Justamente, con el actual sistema de multas, si una empresa puede pagar con facilidad, la disuasión no termina operando nunca.
—Por eso no deben ser sanciones económicamente simbólicas, sino efectivas; que tengan ese poder de disuasión. En Argentina hay un ejemplo muy interesante de sanción: hace unos años, en un local de McDonald’s se encontraron hamburguesas contaminadas con la bacteria Escherichia coli, y la justicia contravencional le aplicó una sanción muy severa, que además incluía la publicidad. Eso para McDonald’s fue terrible, desde el punto de vista de su imagen. Lo mismo con Volkswagen y el fraude de los autos adulterados, la publicidad negativa fue enorme. Ese juego forma parte de toda esta articulación.
—Teniendo en cuenta que el derecho penal recae sobre las personas físicas y no sobre personas jurídicas, ¿en los delitos ambientales deberían ser castigadas tanto las personas como las empresas?
—Ese es un tema viejísimo. A todos nos formaron en la idea de que las personas jurídicas no pueden ser sancionadas penalmente como tales; sí sus operadores, directivos, etcétera. Sin embargo esto ha sido puesto en crisis hace ya varias décadas, lo cual genera bastante ruido, porque el sistema no está previsto para esto.
Uno a veces piensa: ¿qué le puede hacer la ley penal a una persona jurídica que no le pueda hacer el derecho civil, el derecho comercial o el laboral? Sin embargo hay una cantidad de opiniones que dicen –y el ejemplo de McDonald’s es válido– que una sanción administrativa o una multa no tiene la trascendencia que sí puede tener la estigmatización pública de una empresa: ahí la sanción penal te marca. Y las personas jurídicas son terriblemente sensibles a eso.
Hace unos años, un anteproyecto de Raúl Zaffaroni (abogado y actual juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) propuso una solución interesante: en el juicio penal contra la persona física el juez puede imponer sanciones a la persona jurídica. Es decir, en el mismo proceso, el juez penal puede decir: “el gerente general fulano será procesado y condenado y tal será la pena, y a la persona jurídica que amparó eso se le aplica tal sanción”. Es interesante y puede ser una muy buena solución. Esa propuesta existe pero ha hibernado, no sabemos si este nuevo gobierno la va a impulsar, sería lamentable que no lo hiciera. l
- Docente de la cátedra Política Criminal y Protección Penal del Medio Ambiente, en la Ex juez de cámara y miembro del Tribunal Federal de la Nación Argentina.
Megaproyectos
—¿Qué opina del avance de los meganegocios como la soja, la minería o las papeleras?
—Creo que ambientalmente son muy negativos. Estoy muy preocupado por unas decisiones del actual gobierno argentino de liberalizar estos temas. Las primeras declaraciones del secretario de Minería fueron: “Vamos a expandir la minería a cielo abierto, a todos los proyectos que están pendientes les vamos a dar vía libre”. La semana pasada el presidente anuló las retenciones a los beneficios de las mineras. Además dijo que se va a hacer un desarrollo de la minería respetuoso del ambiente, pero una cosa es decirlo y otra es hacerlo, mucho más cuando el propio ministro de Ambiente admitió que él de esas cosas no sabe.
El ministro de Agricultura ha dicho: “Vamos a expandir la frontera agropecuaria, vamos a producir un 40 por ciento más de soja”. La pérdida de la superficie de bosques nativos en Argentina ha sido extraordinaria, y más soja significa más contaminación y pérdida grande de biodiversidad.
Algo similar pasa con las forestaciones indiscriminadas: es bueno que existan bosques implantados y que esto se haga de una manera racional, pero si se planta bosque sustituyendo al bosque natural, es un negocio perdido.
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