El concepto de reparación es de uso familiar y cotidiano en el ámbito del derecho civil, pero más bien extraño al ámbito del derecho penal. Aunque en los últimos años ha venido ganando terreno también en este último, sobre todo asociado a procesos de lo que se ha dado en llamar justicia transicional.
Por justicia transicional se entiende el despliegue de una serie de mecanismos de acceso a la verdad y la reparación, en períodos inmediatamente posteriores a etapas de intenso conflicto social o político caracterizados por altos niveles de violencia. Una violencia que el Estado, en tanto garante del orden, no pudo contener y que incluso amparó, propició o protagonizó.
En el ámbito del derecho civil, se entiende que todo el que –por acción u omisión– causa un daño a otro, al margen de si ese daño fue ocasionado por culpa directa o por negligencia, está obligado a reparar el daño provocado. Cuando el que causa el daño es el Estado, ya sea por acción, ya por omisión, la responsabilidad de reparación recae, naturalmente, sobre el Estado mismo. Otro tanto ocurre en los casos de justicia transicional.
Bajo este manto, precisamente, se está discutiendo un proyecto de ley que contempla la reparación a las víctimas del accionar de los grupos armados (civiles) durante el período de inestabilidad política que antecedió al golpe de Estado de 1973 (al respecto, ver la cobertura de La Lupa en esta edición). El proyecto ha generado polémicas por varias razones: por entenderse que quizás equipare situaciones que no deberían ser equiparadas, porque repara económicamente daños que ya han sido reparados, porque establece montos de reparación que resultan excesivos o porque abona una cierta visión de los hechos del pasado reciente (a esta altura, ya bastante poco reciente) dudosa y cuestionable.
No conozco en profundidad el proyecto de marras, ignoro si es bueno o malo, si tiene o no tiene los defectos que se le achacan. No me pronuncio a ese respecto. Simplemente me gustaría decir que es interesante aprovechar la oportunidad de este proyecto para plantear el asunto de la reparación sin más, la idea misma de reparación, con independencia de las circunstancias que contempla el referido proyecto y sus posibles defectos.
Si su existencia contribuye (aunque solo sea tangencialmente) a hablar de reparación en el ámbito de la justicia penal y al reconocimiento de que el Estado puede (y quizás debe) ser llamado a cumplir responsabilidades incluso allí donde ni por acción ni por omisión se le puede imputar una responsabilidad, entonces el proyecto habrá cumplido un fin positivamente bueno.
Es necesario empezar a considerar seriamente que hacer justicia es también, y quizás sobre todo, reparar el daño, contribuir a mitigar el dolor de las víctimas, mucho antes y mucho más que multiplicar el dolor imponiendo castigos a los victimarios. Es esta una forma de ver la justicia que no debería quedar circunscrita al ámbito exclusivo de la justicia civil y el de la llamada justicia transicional. Y, afortunadamente, es una forma de ver la justicia que empieza a quedar cada vez menos circunscrita a esos ámbitos.
Una pregunta interesante en este sentido es si el Estado debería instrumentar mecanismos de reparación económica o simbólica incluso en aquellos casos en que la acción estatal no está en la base, por acción o por omisión, de los daños generados. La pregunta concierne a la naturaleza misma de la justicia penal.
La reparación (como se ha dicho, instrumento común en el derecho civil, solo recientemente incorporado a los instrumentos del derecho penal) se piensa todavía como algo privado, en el sentido de que solamente concierne a la relación entre los ciudadanos: es un instrumento que se convierte en público exclusivamente allí donde circunstancias extraordinarias justifican que el Estado haga algo que ordinariamente no hace, esto es, reparar económica o simbólicamente a las víctimas de acciones u omisiones de agentes privados. El punto, entonces, es determinar si esto que se concibe para circunstancias extraordinarias podría ser pensado como parte del accionar ordinario del Estado.
Pareciera que existen dos obstáculos o impedimentos importantes para ello. En primer lugar, la idea de que el ofensor común (el delincuente) «paga» por sus delitos mediante el cumplimiento de una pena impuesta por la justicia (retributiva) tradicional. Y, en segundo lugar, una idea concurrente con la primera es que, en todo caso, si las consecuencias de las acciones del ofensor común merecieran algún tipo de acción reparatoria, esa carga debería recaer sobre las espaldas del propio agente (el ofensor), no de las del resto de la sociedad a través del Estado.
Simplemente quiero señalar que cualquiera de estas dos formas de ver la justicia penal me parecen equivocadas, empobrecedoras del debate y reductoras del concepto mismo de justicia.
No es el lugar para cuestionar la idea de una Justicia puramente retributiva. Baste decir que muchos han expuesto muchas veces ya los motivos para no ver las cosas de ese modo.
En cuanto a la segunda idea, supongamos que ocurre un problema, un entredicho o una disputa puramente privada entre dos personas, cuyas razones desconocemos, que culmina con un delito violento contra una de ellas. El motivo por el que no se considera que un delito común de este estilo es un asunto entre privados (a diferencia de, por ejemplo, dos vecinos que se pelean por el justo trazado de los límites de sus respectivas propiedades), el motivo por el que sobre esos asuntos no se pronuncia la justicia civil, sino la penal, es que se interpreta que esas ofensas, a diferencia de la disputa entre vecinos por el trazado de sus propiedades, nos ofenden a todos.
Pues bien, si esta intuición fundamental (la de que hay ciertas ofensas que, pese a recaer sobre individuos particulares, no son asuntos privados, sino públicos) está en la base misma de la distinción entre derecho civil y derecho penal, y en efecto lo está, entonces no parece razonable que una vez superada la idea de que la justicia penal deba ser puramente retributiva, se excluya al Estado de una posible ecuación reparatoria.
Cómo, cuándo y cuánto debe asumir el Estado una responsabilidad en esta materia es asunto de legítimas discrepancias que no es posible discutir aquí y ahora.
Es bueno empezar a pensar la justicia (en general) como reparación. Más que empezar, ahondar en esa línea, porque el país ya se ha dado, en tiempos recientes, leyes que van en esa dirección. Por ejemplo, la 19.039, de 2012, que establece una ayuda económica (una pensión) para las víctimas de determinados delitos violentos, a cargo del Banco de Previsión Social.
