Cada tanto vuelve al ámbito público el tópico de la existencia de una justicia para ricos y una justicia para pobres, en especial referido a la forma en que el sistema penal en sentido amplio (desde el accionar policial hasta la privación de libertad) se presenta en sus prácticas cotidianas. En los términos recientes, el hecho de la indefensión por falta de funcionarios, como planteó la Asociación de Defensores de Oficio,1 no necesariamente es la negación de la frase: «En Uruguay la Justicia es igual para todos», como sostuvo días atrás John Pérez, presidente de la Suprema Corte de Justicia (SCJ).
Con su frase, Pérez se refiere al deber ser y, en el comunicado, los defensores públicos explican la realidad que enfrentan día tras día. Tal vez comprender la distancia entre «el derecho en los libros» y «el derecho en acción» nos dé una pista para eliminar el aparente desacuerdo. Las leyes son, en todo caso, las que han permitido que existan situaciones de indefensión y que las cárceles estén superpobladas de jóvenes pobres. Esta realidad es el efecto de leyes de presupuesto, de leyes que consolidan la idea de que la cárcel es la única forma de castigo concebible. También de la eliminación de la suspensión condicional del proceso, y de que, en procesos en los que debe estar asegurada la igualdad de partes, la parte acusatoria sea un servicio descentralizado con presupuesto propio, mientras que la defensoría de oficio, encargada de representar al titular de las garantías constitucionales, es una dirección que depende de la SCJ, para listar solo algunos fundamentos legales de las carencias cotidianas.
Desde una perspectiva más general, por tratarse de una proposición menos frecuente, puede ser interesante repasar con algunos ejemplos cuánto pesan la deferencia a los fuertes y la preocupación por los débiles en la resolución de los conflictos y en la promoción de los acuerdos extrajudiciales. O lo que es lo mismo: poner el foco de la preocupación en el alcance del derecho al debido proceso (artículo 12 de la Constitución).
La justificación de los distintos tratamientos o de las alternativas disponibles para los débiles que ofrecen la ley y su implementación, no se orienta a asegurar el reconocimiento de la autonomía de las personas, sino más bien a lograr el descongestionamiento de los tribunales, la celeridad de los trámites y así lograr una mayor «eficiencia» institucional.
Precisamente, en la década del 90 y a través de un programa del Banco Interamericano de Desarrollo, se creó el Programa de Mediación del Poder Judicial. Esa forma de autocomposición de conflictos, sin la intervención de un tercero imparcial y en el ámbito de la institucionalidad pública, está prevista para casos de escasa cuantía o relativos a asuntos de vecindad, intrafamiliares o similares (ley 16.995). Cuando la mediación se hace por órganos del Poder Judicial, además, no es necesaria la asistencia letrada (ley 17.707), confirmando la alta probabilidad de que se alcancen acuerdos no informados.
La implementación del artículo 22 de la ley 18.331 (de protección de datos personales), que autoriza las bases de datos destinadas a la información sobre la solvencia patrimonial y crediticia de las personas, habilita a que los responsables de las bases reciban información sin exigir verificación de los datos que remiten. Como ha señalado Gerardo Caffera,2 los acreedores, de acuerdo a este artículo, tienen facultades absolutas en la medida en que disponen la inclusión o la exclusión de los deudores en la base de datos, sin que al responsable de la base ni a ninguna otra institución le sea requerido un control previo. En otras palabras, «estar en el clearing» es una de las formas en que se concreta un mecanismo de justicia privada absoluta (sin control judicial) autorizada por la ley. Esta herramienta de coacción e imposición de sanciones privadas deja por el camino una de las garantías más básicas en el ámbito de la contratación privada: que el acreedor no tenga unilateralmente la potestad de dominar la relación jurídica. Los afectados por esa solución legal son –casi no es necesario explicitarlo– los consumidores más débiles y sin posibilidad de acceder al sistema de justicia.
¿Qué caminos otros tienen los fuertes para que su autonomía sea efectiva? En la contratación internacional, las partes pueden acordar la ley aplicable al contrato (ley 19.920), por ejemplo, la ley de Nueva York o de Londres, y solo si no lo acordaron, la ley establece criterios. En el ámbito del derecho corporativo, la negociación entre empresas y, eventualmente, los conflictos que pudieran generarse entre actores fuertes se llevan adelante sin intervención de las instituciones públicas de justicia. El arbitraje consiste, justamente, en someter esas eventuales disputas, en virtud del acuerdo entre las partes, a un decisor no estatal, dentro o fuera de Uruguay, según el caso.
Lo que tienen en común los ejemplos anteriores es, por un lado, la incidencia del poder, en términos de desequilibrios o asimetrías, y, por otro, el respaldo del Estado a mecanismos de justicia privada elegidos de forma voluntaria (o aparentemente voluntaria) por las partes. Sin embargo, para considerar que las personas eligen de forma verdaderamente voluntaria alguna forma de justicia privada, no se debe dejar de tomar en cuenta si existen o no las condiciones para el ejercicio de su autonomía. Por ejemplo, difícilmente un consumidor de escasos recursos «elige» quedar sometido a la «justicia» del clearing. En los lúcidos términos de Owen Fiss,3 la aceptación por las partes débiles de esos mecanismos es el análogo, en el plano civil, de los acuerdos exprés entre fiscalía y un imputado con pocas chances de defensa (campo fértil para presiones y desinformación, ante el volumen de trabajo y la falta de recursos de la defensoría pública) en los procesos penales abreviados4 y, por tanto, un muy pobre sustituto de las garantías de un proceso judicial.
La autoridad de la sentencia proviene de la ley y el proceso que la antecede es la garantía de que el resultado no es arbitrario. Las condiciones materiales de la autonomía individual se presentan, luego, como condiciones de la responsabilidad (civil o penal). Cuando la ley respalda acuerdos obtenidos en mediaciones sin asistencia letrada o asigna potestades unilaterales a los fuertes en las relaciones contractuales, olvida la relevancia del proceso en términos públicos.
Lo que la ley no deja en manos de la negociación entre fuertes ni librado a soluciones que no tienen en cuenta la desigualdad social en la sociedad contemporánea: solo eso es asunto del Poder Judicial.
Los derechos que no están respaldados por la fuerza de la ley, y eso incluye comprometer fondos públicos y recursos humanos, tambalean.
1. A fines de 2021 se informó que, de acuerdo a las estadísticas que llevan los defensores públicos, entre el 80 y el 90 por ciento de las resoluciones que se dictan en los juzgados en los que se ocupan, por ejemplo, de la violencia doméstica, podrían ser anuladas por indefensión de alguna de las partes. Hace apenas unos días, los defensores públicos insistieron en que existen serias dificultades para que, con los recursos humanos con que se cuenta, puedan abarcarse todas las situaciones en las que es requerida la asistencia de un defensor de oficio.
2. Caffera, G. (2008), «Ojos bien cerrados. La defensa del consumidor y el artículo 22 de la Ley de Protección de Datos Personales», ADCU.
3. Fiss, O. (1984), «Against settlement», The Yale Law Journal 93.
4. En 2021 el 89,9 por ciento de los casos que ingresaron al sistema penal tuvieron esa salida procesal (datos del Observatorio del Sistema de Justicia y la Legislación de la Facultad de Derecho, Universidad de la República).
