El plebiscito de la seguridad social impulsado por el PIT-CNT y otras organizaciones sociales se ha instalado como el tema central de la campaña, a poco más de un mes para su resolución. Las últimas encuestas reflejan que difícilmente se alcancen los votos necesarios para su aprobación, pero aún se mantiene un alto grado de incertidumbre ante la persistencia de una significativa cantidad de indecisos. Frente a un tema harto complejo, los partidos han adoptado diferentes estrategias, mientras que los promotores de la iniciativa y sus detractores han puesto el foco en explicar los puntos fuertes de sus posiciones.
El debate ha girado, entonces, en torno a dos ejes clave. Por un lado, quienes se encuentran a favor del plebiscito enumeran los beneficios para la población de reducir la edad de retiro a 60 años y equiparar las jubilaciones y las pensiones más bajas al salario mínimo nacional. Por el otro, quienes se posicionan en contra enfatizan en los altos impactos económicos que tendría su aprobación, además de en las dificultades que implicaría para abordar otras emergencias por la cantidad de recursos que compromete a futuro.
La discusión, sin embargo, tiene otras aristas. Una de ellas es de naturaleza jurídica y, por ahora, se centra en la forma en la que se encuentra redactada la papeleta y el marco en el cual se asentaría en caso de que prospere. En esta materia, el quid de la cuestión pasa por definir el alcance de lo que se propone, es decir, si la equiparación al salario mínimo es por persona o por prestación, un punto fundamental para determinar los costos totales de la iniciativa, sobre el que persisten diferencias (véase la nota de Salvador Neves en este número). Pero el tema no acaba ahí. En paralelo, los especialistas han comenzado a polemizar sobre las eventuales consecuencias derivadas de la aprobación del plebiscito en el plano judicial. Allí, la probabilidad de que prosperen litigios contra el Estado también es motivo de diversas lecturas.
NI TUYA NI MÍA
Una de las ideas fuerza que Rodolfo Saldain, el principal artífice de la reforma aprobada en este período, ha introducido para argumentar en contra del plebiscito es que, si se aprueba, generará una «confiscación» de los ahorros de los clientes afiliados a las AFAP. Esto a razón de que uno de los puntos de la papeleta propone eliminar el sistema de ahorro individual con destino jubilatorio y que los fondos que se encuentran en las administradoras pasen al BPS, a través de un fideicomiso. Pero la idea de «confiscación» de Saldain no solo busca ser efectista a nivel discursivo, sino que también plantea una serie de definiciones sobre esos fondos y un cuestionamiento –impreciso– al mecanismo propuesto en la iniciativa. Elementos que, a su vez, sirven para adelantar una posible respuesta en caso de que esta prospere.
Vayamos por partes. En el ámbito del derecho el concepto de confiscación se asocia al apoderamiento de bienes de una persona por parte del Estado. El problema de esta acepción es que se utiliza para bienes obtenidos de forma ilícita y no se establece una compensación de ese «apoderamiento». Por ello, son varios los constitucionalistas –como Martín Risso– que han contrariado esta idea y hablan, en todo caso, de una expropiación. Esta definición se ajustaría mejor a lo propuesto en la papeleta, ya que se privaría a los clientes de las AFAP de la titularidad y el derecho sobre un bien (sus ahorros), pero a cambio se les daría una indemnización, además de que se efectuaría por motivos de interés social.
Aunque parezcan cuestiones meramente semánticas, estas precisiones son esenciales a la hora de analizar los fundamentos y el alcance de eventuales reclamos judiciales, sostuvo a Brecha Diego Gamarra, profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Católica del Uruguay (UCU). Para este abogado, no existen dudas de que el plebiscito implica una expropiación de fondos, dado que «la ley 16.713 establece que los propietarios son los ahorristas y el proyecto impone un cambio de titularidad». Por tanto, quedaría habilitada la posibilidad de que los ahorristas reclamaran esto ante la Justicia, si consideraran que fueron afectados. Sin embargo, en la medida en que se adquieren derechos similares para el cobro de esos fondos en el BPS, Gamarra agregó que «hay una indemnización parcial, con lo cual el daño no es la totalidad del ahorro».
En la misma línea, el abogado Juan Ceretta reconoció que eventualmente podría haber reclamos judiciales por este motivo, pero añadió que se debe demostrar la existencia de un perjuicio económico para que prosperen. En ese sentido, según él, la papeleta garantiza que el monto a cobrar sea, por lo menos, similar a su ahorro en la AFAP: «¿Cómo puede haber un juicio que prospere si a la hora de jubilarme me van a hacer el cálculo y me van a dar lo que mejor resulte? Seguramente sea la liquidación por BPS, pero si da mejor el cálculo por AFAP, lo que se paga es ese monto», aseguró. Para Ceretta, en definitiva, lo único que cambia es quién gestiona esos fondos de los que «supuestamente soy propietario». Un derecho de propiedad que ya se encuentra «sumamente menguado», si se consideran las características que se definen en el Código Civil.
Gamarra coincidió con Ceretta en cuanto a que la condición de «propiedad limitada» sobre los ahorros –por su restricción a determinados usos y bajo condiciones específicas– sería otro de los atenuantes a la hora de evaluar los daños para una eventual indemnización. En tal sentido, consideró que sería necesario hacer un balance y cuantificar «entre lo que se pierde como objeto de la expropiación y los nuevos derechos que se obtienen». Aun así, para el abogado el saldo terminaría siendo negativo para el ahorrista, debido a que se eliminarían algunos derechos ligados a la idea de titularidad, como que el capital acumulado en los fondos de las AFAP integre el haber sucesorio en caso de fallecimiento. «Después hay que medirlo, ver todos estos factores que pueden incidir en que el daño sea mayor o menor, pero si hay
un reclamo yo creo que prosperaría», concluyó sobre este punto.
CUESTIÓN DE JURISDICCIÓN
Los ahorristas no serían los únicos con la posibilidad de presentar reclamos ante la Justicia si prospera el plebiscito de la seguridad social. Las AFAP también podrían hacerlo, al tratarse de un cambio en las reglas del sistema que afectaría su funcionamiento. En este caso, el camino que podrían recorrer las administradoras iniciaría en el ámbito nacional, pero podría llegar hasta el internacional, aunque no son del todo seguros los resultados que podrían obtener en esos espacios, dadas las limitaciones que plantea la papeleta respecto de la responsabilidad del Estado.
En la propuesta plebiscitaria se definió que, de aprobarse, el Estado uruguayo no será responsable por los daños generados a las administradoras en lo que refiere al lucro cesante –es decir, lo que podrían haber ganado si hubieran seguido operando de la manera en la que lo venían haciendo–. Por tanto, para Gamarra el Estado queda blindado ante reclamos de esas características en el ámbito nacional y se previene la parte «más pesada» del daño. Lo que no quiere decir que las administradoras no puedan litigar por esta vía, pero en caso de que lo hagan será únicamente por «daños emergentes» y «daño moral», aunque este último es incluso discutible, concedió el abogado. Los daños emergentes refieren a costos «menores» relacionados con el cierre de la actividad derivado de la reforma, entre los que se incluye el pago de los despidos de los trabajadores de las empresas.
Una vez agotadas las instancias de reclamo internas, Gamarra sostiene que las AFAP podrían elevar su planteo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En esa instancia, según el profesor de la UCU, sí habría posibilidad de que las administradoras presenten un reclamo por lucro cesante, invocando una violación al derecho de propiedad que reconoce el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Como en ese plano se establece que ningún tratado podrá dejar de cumplirse invocando normas del derecho interno –ni siquiera las constitucionales–, el blindaje que plantea la papeleta no sería considerado. «No digo que vaya a pasar, pero podría plantearse que el Estado responda igual por lucro cesante», sostuvo el abogado.
Ese lucro cesante es una expectativa concreta y cierta de ganar algo que un acto ilegítimo priva, sostuvo Ceretta, y agregó que no hay ejercicio más legítimo de la soberanía que la democracia directa. Por ese motivo, argumentar que ese ejercicio se transformaría en un acto ilegítimo que genera lucro cesante «está bravísimo». Para Ceretta, es «muy difícil» que prospere un reclamo de esas características, porque eso significaría que «si el día de mañana, como gobierno, le doy una oportunidad de negocios a una empresa privada, después no se la puedo sacar nunca más». Es «dificilísimo llevar que el pueblo no tenga derecho a autodeterminar cuál es el sistema de seguridad social si es que con su cambio perjudica a un banco», concluyó.
NO HA LUGAR
La Corte Interamericana de Derechos Humanos no es el único ámbito internacional en el que se pueden dirimir pleitos entre empresas y Estados. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial es la institución que suele utilizarse para resolver cuestiones similares a las que se generarían de aprobarse la papeleta. En ese ámbito, por ejemplo, se presentó la demanda que le hizo la empresa MetLife al Estado argentino ante el cambio en su sistema de pensiones de 2008, así como la del banco BBVA al Estado boliviano por su decisión de terminar con la privatización de su sistema de pensiones en 2009.
Sin embargo, tanto Gamarra como Ceretta afirmaron que, en el caso uruguayo, el CIADI no sería un ámbito disponible para que las AFAP presenten su reclamo. Esto se debe a que únicamente pueden recurrir allí los accionistas de los países con los cuales Uruguay mantiene acuerdos de libre comercio, requisito que no cumpliría ningún propietario de las administradoras locales.
A modo de referencia, a mediados del año pasado el CIADI
se expidió por el reclamo de MetLife en Argentina debido a la estatización de una de las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones (AFJP). Según la firma IAReporter, dedicada a noticias e información sobre arbitrajes internacionales, la demanda fue por cientos de millones de dólares, pero el Estado argentino finalmente fue condenado a pagar solamente 6,8 millones de dólares por concepto de daños y perjuicios, más 1,5 millones de dólares adicionales por concepto de intereses previos al laudo.
